Il tar sbaglia, quella fondazione può essere una onlus

La recentissima sentenza 19 dicembre 2007 n. 4480 – emessa dal Tribunale amministrativo regionale dell?Emilia Romagna all?esito di un giudizio incardinato da un ente di ricerca scientifica, che si era visto negare dall?amministrazione finanziaria l?iscrizione all?Anagrafe unica delle onlus per il fatto che il soggetto fondatore del medesimo era una società di capitali – ha dettato un principio assolutamente letale per tutte quelle organizzazioni che, prefiggendosi la finalità di realizzare un?attività solidaristica in uno dei settori espressamente indicati dall?art. 10 lett. A del dlgs 460/97, ambiscano al conseguimento della qualifica fiscale di onlus.

Una fondazione farmaceutica
Nel caso di specie, in particolare, si trattava di una fondazione avente quale scopo statutario lo svolgimento di un?attività di ricerca scientifica di particolare interesse sociale rientrante nel settore di attività di cui all?art. 10, lett. A, n. 11 del dlgs 460/97, costituita ad opera di una nota società farmaceutica che le aveva fornito il fondo di dotazione necessario per poter operare e, prima ancora, ottenere il riconoscimento della persona giuridica di diritto privato.In ottemperanza a quanto stabilito dall?art. 11 del dlgs 460/97 e dal dm 266/2003, la fondazione aveva dunque presentato, alla competente Direzione regionale delle Entrate, l?istanza di iscrizione all?Anagrafe unica delle onlus. La richiesta iscrizione veniva tuttavia negata dall?amministrazione finanziaria la quale, disconoscendo di fatto, sulla base della propria Risoluzione n. 164/04, la piena autonomia soggettiva della fondazione come soggetto giuridico abilitato ad assumere e mantenere la qualifica di onlus, fondava il proprio avverso provvedimento sulla circostanza che la stessa fondazione era stata costituita su iniziativa esclusiva di una società commerciale e, quindi, da un soggetto ricompreso nel novero di cui all?ultimo comma del sopra citato dlgs 460/97 (secondo cui «non si considerano in ogni caso onlus gli enti pubblici, le società commerciali diverse da quelle cooperative, gli enti conferenti di cui alla legge 30 luglio 1990, n. 218 , i partiti e i movimenti politici, le organizzazioni sindacali, le associazioni di datori di lavoro e le associazioni di categoria»).

La motivazione del Tar
Il predetto diniego di iscrizione, ritualmente impugnato dalla fondazione innanzi il competente Tribunale amministrativo regionale per erronea e falsa applicazione della sopra citata norma di diritto di cui all?art. 10, ultimo comma, del dlgs 460/97, è stato tuttavia inspiegabilmente confermato anche da questo organo giurisdizionale con la seguente sorprendente motivazione: «Stante l?esistenza di un legame strutturale (tipico delle fondazioni di impresa) tra (…) s.p.a e fondazione (…), la corretta interpretazione dell?art. 10 comma 10 dlgs n. 460/1997(…) postula che alla fondazione stessa non possa essere riconosciuta la qualifica onlus, in applicazione di una sorta di proprietà transitiva, discendente dall?influenza dominante esercitata da (…) s.p.a. (soc. commerciale non cooperativa) sulle determinazioni della fondazione (…). Ne discende, altresì, che il provvedimento impugnato, che tale influenza dominante denuncia sulla scorta dei ricordati elementi obiettivi, deve essere ritenuto (…) adottato, sotto questo profilo, in legittima applicazione del citato art. 10, comma 10».

Perché la sentenza è inaccettabile
L?inaccettabilità di tale motivazione appare del tutto evidente se solo si considera che appare, anche metodologicamente, del tutto senza senso ipotizzare che una fondazione di perfetta regolarità civilistica – titolare quindi di piena personalità giuridica di diritto civile, oltre che della ben diversa soggettività tributaria, rispetto ai suoi fondatori – sia privata del diritto di assumere la qualifica di onlus in ragione del fatto che essa sarebbe da considerare soggetto giuridico ?trasparente? proprio in relazione ai tratti soggettivi presentati dal fondatore (cioè dal soggetto da essa distinto per storica definizione del concetto stesso di ?fondazione?, la cui separazione patrimoniale parziale, in aggiunta alla predetta distinzione soggettiva, ha determinato, con l?apporto al fondo finanziario apposito, proprio la nascita della nuova e distinta entità di diritto privato). In altri termini, la tesi affermata nella sentenza del Tar risulta non condivisibile non soltanto in linea generale per qualsivoglia figura giuridica ma, a maggior ragione, nel caso di specie, avente ad oggetto una fondazione, ossia un soggetto giuridico con caratteristiche assolutamente rigorose, marcate e peculiari rispetto a quelle degli altri enti, consistenti: (a) nell?assenza, nella propria struttura organizzativa, di un corpo sociale di riferimento e (b) nell?occasionale e circoscritto ruolo del fondatore, il quale, una volta costituita la fondazione, si limita a spogliarsi di parte dei propri beni per attribuirli alla stessa in modo definitivo e irrevocabile, senza acquisire alcun diritto di ingerenza nelle attività di gestione e di amministrazione dell?ente.Tale complessivo stato di diritto è stato tuttavia ignorato nella sentenza in commento, la quale ha affermato una sorta di ?teoria?, non comprovata da alcuna norma positiva, implicante il completo disconoscimento dei suddetti caratteri tipici della fondazione, cioè, si ripete, di un soggetto giuridico fortemente caratterizzato dal primato concettuale dell?autonomia assoluta tra esso e i cosiddetti fondatori.

Confusione di ?soggetti
?In altri termini, il provvedimento del Tar ha registrato inopinatamente gli effetti dell?esclusione dalla qualifica agevolativa previsti per la tipologia soggettiva di onlus, non con riferimento al soggetto che aveva richiesto la qualifica (la fondazione), quanto invece, con riferimento diretto al soggetto fondatore (una società di capitali), cioè, nella specie, a un soggetto palesemente escluso dalla possibile qualifica di onlus ai sensi dell?art. 10, comma 10, dlgs 460/97 («non si considerano in ogni caso onlus (…) le società commerciali diverse da quelle cooperative»). Tutto ciò, viene ?realizzato? riferendo sostanzialmente al fondatore, con evidente alterazione soggettiva del quadro giuridico presente nella questione, la domanda di iscrizione all?Anagrafe unica delle onlus inoltrata dalla fondazione e giustificando, così, con facilità ?automatica?, la risposta negativa emessa dall?Agenzia delle Entrate per violazione di legge espressa.Ed invece, nessuna parte della normativa speciale relativa alle onlus, ma anche nessuna altra norma del sistema impositivo generale e, soprattutto, nessuna delle fonti normative regolanti i profili soggettivi di qualsivoglia imposta reca, implicitamente o esplicitamente, la praticabilità di un principio siffatto, tale cioè da permettere di disconoscere le qualità giuridiche precipue del soggetto operante interessato dalla fattispecie (e che, come tale, rivendica un provvedimento).In particolare, il fatto, del tutto ordinario e tipico, che la società fondatrice avesse erogato alla fondazione il fondo di dotazione (operazione senza la quale, come detto, la personalità giuridica non sarebbe spettata) e la parziale convergenza di cariche tra alcuni membri del consiglio direttivo della fondazione stessa con la qualità di membri del consiglio d?amministrazione della società sono stati erroneamente ritenuti fattori sufficienti a disconoscere l?effetto della distinzione soggettiva tra la fondazione e la fondatrice.

Non c?è sovrapposizione oggettiva
Ma è evidente che i citati rilievi avanzati non presentano alcuno degli effetti unilateralmente contestati, in quanto i dati come sopra criticati sono tutti palesi accadimenti di totale regolarità e fisionomia giuridica, ed inoltre gli stessi non contrastano con alcuna norma espressa, e neppure hanno il potere rivelatorio di presunte irregolarità indimostrate.Ciò appare certo, se non per altro, per il fatto che la convergenza dei membri degli organi di gestione non determina nei fatti alcuna sovrapposizione soggettiva tra gli enti rappresentati, anche in ragione della non coincidenza – identità assumibile tra amministratori e società.In conclusione, alla luce di quanto sopra esposto, risulta del tutto evidente come la tesi interpretativa sostenuta dal Tar dell?Emilia Romagna sia assolutamente non condivisibile, poiché essa non solo non trova alcun conforto né a livello di dettato normativo né a livello interpretativo sistematico, ma, contravvenendo ad una delle più comuni nozioni di diritto (ossia, al principio della soggettività giuridica), non tiene conto dell?elementare considerazione per la quale è illegittimo e arbitrario attrarre nella preclusione di cui all?art. 10, comma 10, del dlgs 460/1997 soggetti giuridici diversi da quelli espressamente menzionati come ?esclusi? dalla richiamata disposizione. Ritenere, infatti, che a una fondazione sia preclusa la possibilità di acquisire la qualifica di onlus per il solo fatto che detta possibilità è inibita all?ente che l?ha istituita vuol dire disconoscere del tutto l?esistenza di una pluralità soggettiva, sovrapponendo entità giuridicamente separate e diverse.

Salvo Pettinato
Giovanna Cosenz